Wenige Buchstaben bereiteten einem Immobilienunternehmen in Nordrhein-Westfalen großen Ärger: Der Betrieb suchte im März 2007 per Zeitungsannonce "eine(n) Büromitarbeiter(in) bis 35 Jahre". Nachdem das Unternehmen nicht auf die Bewerbung einer 41 Jahre alten Frau reagiert hatte, zog diese umgehend vor das Arbeitsgericht Dortmund. Sie war überzeugt, dass man sie wegen ihres Alters nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen hatte.

Aus Sicht der Richter enthielt die Stellenanzeige eine unzulässige Altersbegrenzung, deshalb gaben sie der Klägerin recht und sprechen ihr Schadensersatz von etwa 4000 Euro zu. Das wollte das Immobilienunternehmen nicht akzeptieren und ging in die zweite Instanz. Doch auch das Landesarbeitsgericht Hamm folgte den Argumenten der Bewerberin (Az.: 15 Sa 63/08).

"Hätte das Unternehmen auf die Ergänzung ,bis 35 Jahre' verzichtet, wäre der Streit mit der Bewerberin sicherlich nicht vor Gericht gelandet", ist Hans-Peter Löw, Arbeitsrechtsanwalt in der Kanzlei Lovells, überzeugt. Im August 2006 trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft, und bis März dieses Jahres zählte die Antidiskriminierungsstelle des Bundes etwa 3500 Eingaben. Die Arbeitgeber, so stand es in vielen Beschwerden, benachteiligten Bewerber und Mitarbeiter aufgrund ihres Alters. Das AGG erlaubt aber weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Benachteiligung aus Altersgründen.

Das wundert Arbeitsrechtler Löw nicht: "Vor dem AGG gab es einfach keine Vorschriften über Altersdiskriminierung." Außerdem kollidieren einige Vorschriften des AGG mit anderen Vereinbarungen oder Gesetzen. Zum Beispiel teilen zahlreiche Betriebsvereinbarungen die Arbeitnehmer in Altersgruppen ein. Und wie das Immobilienunternehmen orientierten sich viele Arbeitgeber bei der Einstellung neuer Mitarbeiter bislang am Alter und der Berufserfahrung der Bewerber. Auch Tarifvertragsparteien machten die Vergütung davon abhängig, wie lange der Arbeitnehmer schon dem Betrieb angehört. Erreicht der Beschäftigte ein bestimmtes Alter, erlauben viele Tarifverträge, das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung zu beenden.

"Selbst der Gesetzgeber nimmt das Alter eines Arbeitnehmers teilweise als Kriterium, beispielsweise für Kündigungsfristen und im Kündigungsschutzrecht", zählt Arbeitsrechtsanwalt Löw auf. "Diese unterschiedlichen Vorgaben bergen für Unternehmen einige Risiken. Zumal viele bisher eher lässig mit Alters- oder Geschlechtsdiskriminierung umgegangen sind."

Die möglichen Folgen eines unsensiblen Umgangs mit dem AGG bekam erst zu Beginn dieses Jahres das Land Berlin-Brandenburg zu spüren: Das Bundesland hatte einen Stellenpool für Erzieherinnen eingerichtet, die in öffentlichen Kindergärten tätig waren und dort als "Personalüberhang" registriert waren. Die Auswahl der Erzieherinnen, die das Land in den Pool aufnahm, erfolgte auf der Basis einer Verwaltungsvorschrift in einem Punkteschema, das auch eine Altersgrenze enthielt. Eine Erzieherin war zu diesem Zeitpunkt schon älter als 40 Jahre. Sie wehrte sich mit einer Klage gegen das Land wegen unzulässiger Benachteiligung aufgrund ihres Alters.

Das sahen auch die Richter des Bundesarbeitsgerichts so (BAG Az. 8 AZR 906/07): Allein das Ziel einer ausgewogenen Personalstruktur in Berlin und Brandenburg rechtfertige noch keine unterschiedliche Behandlung der Klägerin wegen ihres Alters. Das Land hätte konkret darlegen müssen, warum diese Personalzusammensetzung notwendig sei und wie man sie mit diesen Auswahlkriterien erreichen wollte.

Während eines laufenden Arbeitsverhältnisses sind Streitigkeiten um Altersdiskriminierung aber eher die Ausnahme. "Meist gibt es Probleme während der Bewerbungs- oder Einstellungsphase beziehungsweise bei Entlassungen", beobachtet Arbeitsrechtsanwalt Löw. Das liege vor allem daran, dass zwischen Bewerber und Unternehmen normalerweise kein Verhältnis bestehe. Und im Falle einer Kündigung werde diese Beziehung ohnehin beendet.

Sucht ein Unternehmen beispielsweise neue Mitarbeiter, darf es kein offensichtliches Argument dafür liefern, dass möglicherweise das Alter der Bewerber eine wesentliche Rolle im Einstellungsprozess spielt. "Konkrete Alterseinschränkungen in der Stellenannonce oder Aussagen wie ,junger Mitarbeiter(in)' sind völlig tabu", sagt Löw.

Manchmal reicht selbst das nicht unbedingt aus: "Wenn ein Unternehmen, das nur Mitarbeiter unter 35 Jahren beschäftigt, einem 51-jährigen Bewerber absagt und stattdessen einen 29-jährigen Kandidaten einstellt, liefert es natürlich Indizien dafür, dass das Alter ein wesentliches Einstellungskriterium war", warnt Löw. In diesem Fall profitiert der Bewerber - sofern er eine Klage erwägt - von einer "Beweislastumkehr": Vor Gericht reicht es aus, wenn er Indizien aufzeigt, die seine Benachteiligung vermuten lassen. "Dann muss der Arbeitgeber die Indizien zerstreuen beziehungsweise Beweise dafür vorlegen, dass er nicht diskriminiert hat, sondern nur aufgrund der Qualifikation und der Persönlichkeit des Bewerbers seine Entscheidung getroffen hat", sagt Löw.

Noch mehr Zündstoff barg das AGG für Unternehmen bislang, wenn Entlassungen anstanden und Sozialpläne erstellt werden mussten. Bis November vergangenen Jahres war unter anderem offen, ob sie Altersgruppen für den Sozialplan bilden dürfen - trotz der Vorgaben des AGG. Im Rahmen einer Sozialauswahl kann das beispielsweise für einen 51-jährigen Arbeitnehmer bedeuten, dass er in seiner Altersgruppe 51 bis 60 eine Kündigung erhält. Im Vergleich zu Kündigungskandidaten der Altersgruppe 31 bis 40 wäre er vielleicht schutzbedürftiger gewesen und hätte seinen Arbeitsplatz behalten.

In seinem Urteil hat das BAG entschieden, dass die Bildung von Altersgruppen durchaus zulässig sei (Az. 2 AZR 701/07). Zwar werteten die Richter die Zuteilung von Sozialpunkten nach Lebensalter als Ungleichbehandlung der betroffenen Mitarbeiter. Da aber parallel auch die Arbeitsmarktchancen sowie andere soziale Gesichtspunkte wie Betriebszugehörigkeit oder Unterhalt für den Sozialplan hinzugezogen werden müssten, würde das Lebensalter als Kriterium nicht überbewertet. Zudem verhinderten Altersgruppen eine Überalterung des Betriebs und relativierten die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer.

Vor knapp einem Monat ging das BAG sogar noch einen Schritt weiter: Sozialpläne dürfen sogar eine Regelung beinhalten, die Abfindungen nach dem Alter oder der Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmer staffelt (Az. 1 AZR 198/08). Das Urteil räumte Unternehmen die Möglichkeit ein, Kündigungskandidaten an der Grenze zur Rente ganz von den Sozialplanleistungen auszuschließen. "Natürlich soll eine Abfindung den Verlust des Arbeitsplatzes mildern", erklärt Anwalt Löw. Und mit steigendem Alter steige auch das Risiko der gekündigten Arbeitnehmer, lange arbeitslos zu bleiben. Anderseits könnten eben Arbeitnehmer, die kurz vor der Rente stehen, Arbeitslosengeld erhalten und dann ihre Altersrente in Anspruch nehmen.

Auch wenn es inzwischen einige Grundsatzurteile rund um das AGG gibt, "sollten die Unternehmen mit dem Gesetz sehr sensibel umgehen", sagt Hans-Peter Löw. Das Thema Altersdiskriminierung erledige sich nicht von selbst, noch immer hätten viele Tarifparteien ihre Vereinbarungen nicht überarbeitet. "Da steckt noch die eine oder andere ungeklärte Detailfrage drin, zum Beispiel der unterschiedliche Anspruch auf Urlaub je nach Alter der Mitarbeiter oder die Verlängerung der Kündigungsfrist mit steigendem Dienstalter", zählt Löw auf. Das seien zwar alles Prozesse mit kalkulierbaren Risiken, aber Zeit und Geld kosten sie dennoch.