Widerstand gegen Gafa

Wie man sich gegen Digital-Giganten wehrt

Von Friedrich Graf von Westphalen
03.12.2020
, 19:00
Gegen die „Gafa“, wie man die Großen aus dem Silicon Valley nennt, ist in Europa noch immer kaum ein rechtliches Kraut gewachsen.
Die neue „europäische Plattform-Verordnung“ soll die Macht der Datenkonzerne einhegen, doch dafür ist sie zu schwach angelegt. An einer Stelle jedoch könnte man die Online-Herrscher treffen. Ein Gastbeitrag.

Kundige Beobachter der durch Big Data geprägten Rechtsszene stellen mit einiger Beklemmung fest, dass sich der Trend zu einer „Privatisierung des Rechts“ wegen der Digitalisierung nahezu aller Lebensbereiche durchsetzt. Das heißt, dass die von Big Data geschaffenen Vertragsordnungen an die Stelle eines vom Gesetzgeber geschaffenen Rechts treten. Sie bestimmen weitgehend autonom, was die Nutzer tun dürfen und welche Rechte und welche Pflichten ihnen zukommen.

Das Phänomen der „Privatisierung des Rechts“ beherrscht die sozialen Medien, aber auch die Beziehungen zwischen Plattform-Betreibern (Amazon, Google) und gewerblichen Nutzern, an deren Ende dann der Verbraucher als Käufer steht. Hier regiert fast schrankenlos die Vertragsgestaltungsfreiheit von „Gafa“ (Google, Apple, Facebook, Amazon). Der Nutzer muss sich fügen, und er tut es, weil eben der Grundsatz von „Tina“ gilt (there is no alternative). Die Marktmacht von „Gafa“ ist zu groß, zu drückend für die Gegenseite.

Maßnahmen der EU sind zu lasch

Der hier ins Rennen geschickte Begriff der „Privatisierung des Rechts“ bedeutet aber auch, dass Unternehmen die Gestaltung der Zukunft in die Hand nehmen. Der nationale wie auch europäische Gesetzgeber gibt den „Gesetzen“ der einseitig genutzten Vertragsfreiheit zugunsten von „Gafa“ weithin freien Lauf. Immer wieder bemühtes Beispiel: Die von der EU-Kommission angestrebte Besteuerung der in Europa erzielten Umsätze dieser vier Großen aus dem Silicon Valley bleibt eine Luftnummer; gelegentliche Zugriffe der Brüsseler Kommission im Rahmen des europäischen Kartellrechts schaffen keinen Ordnungsrahmen für die Zukunft, sondern ahnden – selten – vereinzelte Wettbewerbsverstöße.

Als extraterritorial tätige Unternehmen setzen diese Vertreter von Big Data einseitig Standards für neue Geschäftsmodelle. In ihnen herrschen die als Betriebsgeheimnis sorgsam gehüteten Algorithmen. Volker Boehme-Neßler, Professor für Medienrecht in Oldenburg, sprach schon vor Jahren hellsichtig von der „Macht der Algorithmen und der Ohnmacht des Rechts“.

Es gehört zu den unauslöschlichen Signaturen eines Algorithmus, dass seine Funktionsweise dem Außenstehenden unbekannt ist. Doch seine Auswirkungen sind ständig spürbar, etwa bei der Bewertung der Bonität eines Kunden, dem „Scoring“. Oder beim „Ranking“ der Nutzer von Plattformen (Google, Amazon, Ebay). Hier haben sich sogar die herben Worte vom „Amazon Law“ und vom „Google-Gefängnis“ ausgeprägt und spiegeln die Realität.

Keine ausgeglichenen Machtverhältnisse

Mit Wirkung vom 12. Juli dieses Jahres ist die europäische Plattform-Verordnung Nr. 2019/1150 auch in Deutschland als geltendes Recht in Kraft getreten. Ihr Ziel ist es, „ein faires, vorhersehbares, tragfähiges und vertrauenswürdiges Online-Geschäftsumfeld im Binnenmarkt sicherzustellen“. Das sind wohlklingende Worte. Geschützt werden sollen die gewerblichen Nutzer, vor allem mittelständische Unternehmen, die ihre Waren und Dienstleistungen auf den großen Plattformen vertreiben. Hier sieht die EU-Kommission mit Recht eine Abhängigkeit der Nutzer. Daher nimmt die Verordnung dieses rechtspolitische Ziel ins Visier: „Angesichts dieser wachsenden Abhängigkeit haben die Anbieter dieser Dienste häufig eine größere Verhandlungsmacht, die es ihnen gestattet, sich einseitig in einer möglicherweise unlauteren Weise zu verhalten, die den legitimen Interessen ihrer gewerblichen Nutzer und indirekt auch der Verbraucher in der Union schaden kann.“

Internetnutzer müssen sich der Vertragsgestaltung von Tech-Konzernen wie Google oder Amazon nahezu uneingeschränkt beugen.
Internetnutzer müssen sich der Vertragsgestaltung von Tech-Konzernen wie Google oder Amazon nahezu uneingeschränkt beugen. Bild: AFP

Auf zwei Wegen versucht der europäische Gesetzgeber eine Veränderung zu erreichen. Auffallend ist zunächst, dass er den Begriff der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ (AGB) ganz erheblich über ihr bisheriges (nationales) Raster hinaus zum Nachteil der Plattformvermittler – und damit zugunsten der Nutzer – erweitert. Es kommt nämlich nicht mehr darauf an, dass nur solche Vertragsbestimmungen als AGB gelten, die der Anbieter selbst einseitig vorformuliert und in den Vertrag ohne Gegenwehr des Nutzers eingeführt hat. Vielmehr werden auch solche Vertragsbestimmungen den einseitig gestellten AGB in der Regel gleichgestellt, die „gemeinsam“ zwischen den Parteien vereinbart worden sind. Nach gängigem Verständnis war dies bislang eine Individualvereinbarung, die außerhalb der Kontrollmechanismen des AGB-Rechts stand.

Was bedeutet „Transparenz“?

Das materiell-rechtliche Kontrollkriterium, welches die Plattform-Verordnung zugunsten der gewerblichen Nutzer in Stellung bringt, ist „Transparenz“. Alle Vertragsbedingungen, welche das Rechtsverhältnis zwischen Anbieter und gewerblichem Nutzer beherrschen, müssen „klar und verständlich“ formuliert sein. Sie müssen die „Vorhersehbarkeit“ der Rechtsfolgen zugunsten des Nutzers ermöglichen. Dieser soll wissen, was auf ihn zukommt. Daher dürfen die AGB nicht „unbestimmt und ungenau abgefasst“ sein. Vor allem dürfen sie „nicht irreführend“ sein.

Die Forderung nach einer transparenten Vertragsgestaltung schafft jedoch nur dann Remedur, wenn sie dafür auch den rechtlichen Maßstab einer Wirksamkeitskontrolle liefert. Genau daran fehlt es; dieses scharfe Schwert hat der europäische Gesetzgeber in der Scheide gelassen, so weit hat er sich nicht vorgetraut und daher „Gafa“ auch nicht den Krieg erklärt. Genau diesen Vorteil einer scharfen Wirksamkeitskontrolle bietet aber das deutsche AGB-Recht. Es schränkt die einseitige Vertragsgestaltungsfreiheit ein und setzt gerade im unternehmerischen Verkehr als Kontrollmaßstab die Gerechtigkeitsvorstellungen des geltenden Schulden Rechts als „Leitbild“ ein.

Deutsches Recht ist außen vor

Doch der Haken: Die Vertragsbeziehungen zwischen den „Big Playern“ und den Nutzern im Online-Plattformgeschäft folgen nie dem deutschen, sondern etwa dem luxemburgischen, dem niederländischen oder dem irischen Recht. Keines dieser Rechte hat einen Ordnungsrahmen zugunsten der Nutzer, der vergleichbar dem deutschen Recht für die Kontrolle von AGB herangezogen werden kann. Es herrscht vielmehr der nahezu uneingeschränkte Grundsatz der Vertragsgestaltungsfreiheit. Wenn aber ausländisches Recht auf die Vertragsbeziehungen zwischen dem Online-Vermittler und seinem gewerblichen Nutzer anwendbar ist, dann hat das deutsche Recht nichts mehr zu sagen. Es herrscht die einseitig bestimmende Vertragsfreiheit des Marktmächtigen.

Damit bleibt das Dilemma bestehen: Ein rein sprachlich zu verstehendes Transparenzgebot bietet keinen Schutz gegen asymmetrische Machtverhältnisse. Dieses Defizit wird deutlich, wenn man bedenkt, dass nach der jetzt geltenden Plattform-Verordnung die Anbieter berechtigt sind, die den Nutzern angebotenen „Dienste“ „vollständig oder teilweise auszusetzen oder zu beenden oder sie in irgendeiner anderen Art einzuschränken“, sofern sie hierfür nur „Gründe“ in den AGB in transparenter Weise anführen. Diese entsprechende Entscheidung muss nur noch – rein formal – der Anbieter dem Nutzer mit Gründen versehen und mitteilen. Der Nutzer kann sich dann zur Wehr setzen und das interne Beschwerdemanagement oder eine Mediation bemühen oder gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Hilft ihm das? Schwer zu sagen. Vermutlich nicht.

Das darf man als fristloses Kündigungsrecht oder auch fristlose Teilkündigung des Vertrages verstehen. Ihre Wirksamkeit hängt aber nach unserem Rechtsverständnis davon ab, dass das Vertragsverhältnis so grundlegend von dem betreffenden Nutzer gestört ist, dass es dem Anbieter nicht zuzumuten ist, das Vertragsverhältnis bis zur nächstmöglichen ordentlichen Kündigung fortzusetzen. Erst unter diesen engen Voraussetzungen ist ein „Delisting“ oder eine vorübergehende Aussetzung der Präsentation der Waren und Dienstleistungen des Nutzers zulässig. Doch die Schwelle, die der Anbieter für ein solches „Delisting“ beachten muss, liegt nach seinen eigenen Vertragsbedingungen in aller Regel wesentlich niedriger. Das Gleiche gilt fürs „Dimming“, wenn also das Angebot des Nutzers „verdunkelt“, also ins Abseits geschoben wird, dahin, wo auf der Plattform das „Google-Gefängnis“ beginnt oder – betriebswirtschaftlich gewertet – das Warenlager.

Diese sehr engen Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung werden bei einem „Delisting“ oder „Dimming“ selten vorliegen. Dabei gilt es zu bedenken, dass die Kündigungsfristen in Online-Vermittlungsverträgen oft nur dreißig Tage betragen. Im Blick auf das deutsche materielle Recht hat die Plattform-Verordnung den Anbietern von Online-Vermittlungsdiensten massive Akte der Selbstjustiz gestattet. Einzige Bedingung: Wie ein Befehl müssen diese Maßnahmen gegenüber dem Nutzer im Fall einer Vertragsverletzung „klar und verständlich“, aber immerhin mit einer Begründung versehen sein. Der europäische Gesetzgeber anerkennt hier offenbar die Macht der großen Online-Vermittler. Und die deutschen Gerichte sind wegen der Wahl eines fremden Rechts außen vor. Denn sie sind ja nach den AGB der Anbieter gar nicht zuständig.

Buy-out geistigen Eigentums

Müssen also die deutschen Gerichte vor der Macht der „Gafa“ kapitulieren? Diese Frage erhält weitere Brisanz durch die vertraglichen Regeln, die sich auf die Rechteübertragungen beziehen, die etwa Nutzer der Amazon-Plattform zu erfüllen haben: Alle Rechte geistigen Eigentums (Marken, Design- und Urheberrechte), welche dem Nutzer zustehen, werden ohne Lizenzgebühr („unentgeltlich“) an Amazon übertragen, weltweit und an alle mit dem Konzern verbundenen Gesellschaften – ein brutales Buy-out.

Nach deutschem AGB-Recht wäre das im Zweifel mit Paragraph 11 des Urhebergesetzes nicht vereinbar. Denn diese Norm verlangt eine angemessene Vergütung, abgeleitet auch aus dem Grundsatz: Ein Rechteinhaber überträgt immer nur so viele Nutzungsrechte an seinen Vertragspartner, wie zur Zweckerfüllung des Vertrags erforderlich ist. Doch auch hier gilt: Ist ein anderes Recht im Rahmen des Vermittlungsvertrages vereinbart, dann ist kein Platz mehr für das deutsche Recht.

Doch ein Ausweg könnte das deutsche Recht gegen die Macht von „Gafa“ in Stellung bringen. Der Gedankengang ist folgender: Die Normen der Plattform-Verordnung hat der deutsche Gesetzgeber selbst dem Bereich des Lauterkeitsrechts zugewiesen. Ein Verstoß des Anbieters ist daher als „Rechtsbruch“ nach Paragraph 3a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb einzuordnen. Doch – das könnte der „Trick“ sein – auch die Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln ist nach den Vorstellungen des Bundesgerichtshofs ein solcher „Rechtsbruch“ und unlauter.

Aber eine Hürde bleibt. In dieser Sicht ist nämlich der durch die Vertragsbedingungen des marktmächtigen Anbieters in seinen Rechten beeinträchtigte Nutzer nach Paragraph 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht klagebefugt. Man kann die Meinung vertreten, dass aber der Wettbewerber sich gegen unlautere und rechtswidrige Vertragsbedingungen von „Gafa“ erfolgreich wehren kann. Auch rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen hätten dann diese Befugnis, so wie die Industrie- und Handelskammern.

Doch soeben hat der deutsche Gesetzgeber eine weitere Änderung beschlossen. Nach einem neu einzuführenden Paragraph 8a des „unlauteren Wettbewerbsgesetzes“ ist dann nur noch die in der Plattform-Verordnung vorgesehene spezifische Klagebefugnis der dort erwähnten Verbände anerkannt. Die Voraussetzungen für deren Klagebefugnis sind ausgesprochen hoch. Und man kann eben auch die Meinung vertreten, dass die so wohl bald im Gesetzblatt zu findende neue gesetzliche Regelung bei einem Verstoß gegen die Bestimmungen der Plattform-Verordnung als abschließend zu qualifizieren ist.

David gegen Goliath

Doch man kann auch den Kampf des David gegen den Goliath zu initiieren versuchen. Mutige Mitbewerber von „Gafa“ sollten handeln und den Versuch nach deutschem materiellen Recht wagen, die von „Gafa“ verwendeten, als unwirksam und unlauter einzuordnenden Vertragsbestimmungen zu Fall zu bringen. Das wäre freilich eine weitere Facette der „Privatisierung“ des Rechts im Zeitalter der globalen Digitalisierung: der Aufstand der Mitbewerber in ihrer Position als Bürger, weil der europäische Gesetzgeber der Marktmacht von „Gafa“ nicht entschlossen die Stirn bietet.

Friedrich Graf von Westphalen ist Rechtsanwalt, Schriftleiter der „Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht“und lehrt an der Universität Bielefeld. Von ihm erscheint demnächst im Beck-Verlag ein Kommentar der Verordnung.

Quelle: F.A.Z.
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